从一起公安机关履行双重职能案

　　[论文提要]  文章采用实证分析法，从不同视角切入行政机关履行法定职责过程中，滥用行政职权的种种表现形式，分析其出现问题的症结，并在此基础上指出解决问题的方式、方法、步骤及法律途径。以法官的审视能力，通过对具体行政行为的司法审查和判断，以达到救济被侵之合法权益，有效拟制行政权力的滥用，协调利益关系之目的。

　　[关键词]  双重职能  具体行政行为  滥用行政职权  诉讼

　　通过对政府权力的法律控制和对行政机关行使权力自由度法律监督的讨论，弄明白权力运行机制的规律，对于如何在司法审查具体行政行为合法性的过程中，查明是非，正确适用法律至关重要。为了使法官能够准确适用法律、行政法规和参照行政规章办案，笔者在下面的论述中试举一案例，以便于对行政机关履行职能过程中的滥用职权行为进行理性的考量、合法性的剖析和判断。

　　一、滥用行政职权司法审查的法律适用

　　人民法院通过对《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行诉法》）第五十四条第（二）项第5目规定的“滥用职权的”具体行政行为情形的司法审查后，以法官的价值取向，站在公平正义的角度上，对于给国家利益、公共利益或者他人合法权益，明显不会造成损失的具体行政行为具有判决：撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为的权力。相对于该条的具体适用，《最高人民法院关于执行<行诉法>若干问题的解释》（简称《解释》）第五十九条作出原则性的规定：撤销违法的具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……。以上规定中，似乎《解释》在《行诉法》授予法官自由裁量权的同时，还没有赋予法官更多的判断“公权”和“私权”的自由，因此《解释》在《行诉法》授予的法官裁判职权范围之外，赋予法官“（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向被告和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有关机关依法处理。”的自由。从严格的意义上说，《解释》原则之“公权”和“私权”的判断标准，超出法官适用规则办案的能力。由于能力所限，法官的判决极易产生对行政行为的不良影响。因此，法官在论证法律事实的过程中，必须明确的找准具体行政行为违法所对应的法律规则，然而案件事实总是具体的、多维度的，行政行为有可能与多种原则产生关联性，故法官说“最后一句话”也难免受到法律事实的多面性与法律规范的整体性影响，而做出不合乎法律规则的价值判断。

　　二、滥用职权的表现形式

　　由于行政管理的多样性，执法机关自由裁量度的控制机制不够完善，伴随着政策性执法现象的不断出现，超越职权和滥用职权成为不可避免的趋势，再由于竞争性和排他性利益格局的形成，在政府机构内部的利益关系中，必然有所反映，因此，针对具有双重职能及交叉执法授权不明的场合，所出现的滥用职权的普遍现象，需要法官从不同角度审视其违法的表现形式，以便于司法实务者搞清楚，在司法审查的审理过程中，更好地掌握自由裁量的维度，充分体现司法调节公共权力与民事主体合法权利平衡的杠杆作用。如某公安机关异地管辖一起组织卖淫案的被告，在其根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安管理处罚法》）对犯罪嫌疑人姜某某履行司法侦查职能的过程中，依照《治安管理处罚法》的规定，扣押犯罪嫌疑人姜某某的银行卡及存折七张，并将银行卡及存折所载人民币予以冻结后，直接通过银行追缴 “违法所得”人民币160302元。在法院审理姜某某组织卖淫罪期间，被告未将姜某某的“违法所得”人民币160302元，随案移送法院，而是在未依照《治安管理处罚法》、《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）所规定程序作出决定的情况下，向原告送达罚没款收据。

　　为了说明以上案件，更加清晰地判明本案行政滥用职权的表现形式，笔者参照章剑生所总结的“滥用职权”定义：行政机关违背法律授权的目的、原则而行使行政职权的一种行政行为。① 并结合审判实践提出几个法官比较困惑的问题。

　　首先，关注一下被告的具体行政行为主体资格问题。被告某公安机关具有实施《治安管理处罚法》意义上的行政管理和依照《刑事诉讼法》实施刑事侦查的双重职能。伴随着行政机构合并和行政需要的增大，行政主体作用多样化趋势的出现，在行政纷争类型日益复杂的今天，几个行政机关交叉联合执法和一个行政机构具有不同行政职能的管理部门共同执法的现象会不断涌现出来，传统的行政职能分工和职权分配体制，将在行政机关内部首先突破。这就增加了法官判断实施职权主体与被授权主体实施具体行政行为的难度。对于联合执法的橡皮图章怎么看待；对于合处办公的行政行为责任如何分担等实际问题的判断，将考验法官的智慧。“由于行政权力是可以改变公民的法律地位的一种强制力量，这种力量若不受制约，是极易被滥用的”。②

　　其次，维护国家利益、公共利益和民事主体的合法权利是行政机关依法行政的重要目的，也是行政司法审查的重点所在。人民法院在审查被告履行治安行政管理职责过程中，除对其所实施行为的主体和法律规范授权及其权限范围进行严格的审查之外，还应对其行使职权的目的及其正当程序的合法性进行合理的斟酌，才能准确把握行政滥用职权的表现形式，进而达到司法审查具体行政行为合法性之目的。从以上所举案例来说，某公安机关在对姜某某的财物进行行政强制扣押、收缴时，就应当已经认识到姜某某的违法行为涉嫌犯罪。从某公安机关对姜某某所采取的一系列的行政行为分析，无论从其维护国家利益、公共利益的职责，还是从其保护民事主体的合法权利之目的及其保证行为的正当程序上，都不符合法律规范的要求。

　　再次，司法审查具体行政行为的合法性，主要审查其行为对特定公民、法人或其他组织权利、义务是否构成侵害。在评判之前，首先要对行政处罚以及其他行政决定的内容对相对人的实体权利是否构成侵害，看一看被告实施行政行为的程序和作出具体行政行为的目的是否符合正当性要求，才能了解到被告的行为是否合法。显然被告其行为表面上出于合法目的，所实施的行政强制措施从表面上看，其一，被告是在侦查阶段，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）规定履行职责，围绕证明原告有罪或者无罪、罪重罪轻等收集证据，应属合法调取证据。其二，被告根据《治安管理处罚法》第八十九条、十一条规定，对其后续“扣押、收缴”的财物，应当在侦查程序终结后，随案移送法院作为证据处理，但是被告并没有这样做，而是将扣押的财物，作为其自身适用《治安管理处罚法》第十一条第二款规定追缴的“违法所得”财物（人民币），存入其自开的银行账户内，使其调取的办案所需证据（银行卡及存折），成为被告“追缴”的对象。即使这样，被告亦应按照《治安管理处罚法》第十一条第二款规定，向法院提供其“按照国家有关规定处理”，并实施“追缴”行为的授权证据。

　　最后，关于被告对原告“违法所得”事实的认定和行政职权。《行诉法》、《解释》并没有对滥用职权的形式内容作出规定。如何理解《刑事诉讼法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”和《治安管理处罚法》　　第八十九条：“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；……对扣押的物品，应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”的规定，对于评价具有双重职能的某公安机关是否滥用职权，具有至关重要意义。从原告提供的三份证据分析，已生效的法院裁判，对原告的“犯罪所得和违法所得”数额并没有作出认定，却对姜某某的犯罪行为作出罚金四万元的刑事处罚。我们且不论刑事判决的正确如否，刑事判决对“犯罪所得和违法所得”作出“罚金四万元”的处罚，最起码证明法院才是“追缴”“违法所得”的主体。关注被告在此案件行使职权的状况，以便于分清是非，正确裁判。正如被告在本案答辩中所称被告的“追缴”行为没有法律明确授权。被告的扣押行为亦并不是以查证和打击犯罪活动为主要目的，而是以适用《刑事诉讼法》第六十四条规定的原则为其行政行为依据，其追求的法律后果也不是一定要使原告承担刑事法律责任，正因为具有这种主观动机，既不履行法定程序和审批手续，又不制作规范的法律文书，而是在事发半年之后才将一份收据交给原告，人为地模糊其行为的属性。故被告的行为符合以治安管理职权为名，行使司法职权之实，既超越行政职权认定“违法所得”，又滥用职权在行政法律法规授权范围之外追缴“赃款赃物”。

　　三、行政行为与司法行为

　　按照毛玮对行政行为的定义：“行政行为是指行政主体在公共程序中作出的、能够产生法律或行政效力并影响到特定或不特定私方当事人利益观念的表示行为”，行政行为的构成其一是主体，是行政行为得以成立的第一前提；其二是公意，只有行政机关表达公意的行为，才是行政行为，行政机关履行职能以外的观念表示，不构成行政行为；其三是能够产生法律或行政效力，即必须具有法的效力。③

　　相对于行政行为而言，公安机关所具有的司法侦查职能，在办理刑事案件中，其行政职能更容易被滥用。司法审查具体行政行为的合法性，在于监督行政机关在公共程序中，是否背离法律规范的原则，不正确地适用成文法的规则，所作出的决定，对公民、法人或其他组织的合法权益是否造成侵害。司法行为的作出，不在于替代行政行为，而在于社会的公平正义和所谓“公权”与“私权”的平衡调节关系。

　　从以上案例的分析中，不难看出被告在本案“追缴”行为的启动和终结过程中的种种违法行为。公安机关的特殊法律地位，决定了其在职能转换过程中，有关职权授权不明情况下的职权错位行使的滥用，这应当属于立法、执法和司法解释的缺失。但是我们不能仅仅因为规则的缺失而给自己适用原则处理具体案件寻找借口。（一）追缴违反治安管理所得的财物，目的在于返还被侵害人；上述案件没有被侵害人，被告即应当按照国家有关规定，在其办案期限内，将其扣押、收缴的财物转交法院处理。（二）追缴赃款赃物的目的在于保护公共利益，保障民事主体的财产权利，而被告在本案中所实施的“追缴”行为显然不是以扣押物证、调取证据等作为一种刑事强制措施，其认定的存款属于原告的“非法所得”，而对《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）原则之“非法所得”予以追缴的职权并没有赋予被告行使。被告既然认为原告的存款是“非法所得”，就应当依照治安管理行政程序实施行政处罚并作出决定后，依法罚没原告的“非法所得”。（三）公安机关在适用《治安管理处罚法》过程中扣押、收缴的财物，最终的处理结果是返还被侵害人、公开拍卖(保留价款)、按照国家有关规定（在职权尚不明确的情况下）随案移送司法机关。（四）追缴“违法所得”行为与追缴赃款赃物行为的实施主体，在其保护的利益主体方面存在一定的联系。违法所得的财物更多的是“私权”，也就是被侵害人的合法权利。犯罪所得的赃款赃物是《刑法》所保护的“公权”即公共利益。（五）上述案件将尚未确定为赃款赃物的财物予以“追缴”的行为，视为一种具体行政行为未尝不可，但将其视为扣押物证的司法行为更为妥帖，两者的行为目的，在其权能转换过程中存在根本差别。其一，两者的法律依据和适用程序不同。公安行政处罚行为适用《治安管理处罚法》的实体规范和《行政处罚法》的程序规范。其二，刑事侦查行为适用的是《刑事诉讼法》程序，相对应的处罚行为应当适用《刑法》规定的实体规范和相关司法解释等刑事法律规范，这种程序的要求比行政管理更为严格。其三，行政处罚行为针对一般违反治安管理的违法行为的公民、法人或者其他组织，强制措施的目的是通过处理当事人的违法行为，维护行政管理秩序，推进行政事务的开展，而行政处罚的目的也只限于返还被侵害的合法利益。而刑事侦查行为的目的是为了保障刑事审判的顺利进行，它的前提是有犯罪事实的存在，查证的对象涉嫌犯罪，其采取的强制性措施，也只能限定在对犯罪嫌疑人涉嫌的财物实施扣押、收缴。最后，具体行政行为与刑事侦查司法行为两者的性质和法律后果不同。公安行政行为，针对治安违法行为所实施的是一种较轻的法律制裁，其扣押、收缴行为并非是具体行政行为的结果，而刑事侦查行为只是刑事诉讼的一个环节，此后即应将扣押、收缴的物证，连同卷宗材料一并移送检察院起诉，按照刑事诉讼法规定的程序结案。

　　总而言之，该案滥用职权的判断难点在于成文法的规定原则与适用规则办案的实践出现问题，抑或是与大众道德情感之间的冲突所造成。至于对“违法所得”、“赃款赃物”的追缴权，由哪一个部门行使，也许是法律出现了漏洞，也许是法律规范内部的结构关系没有得到正确的理解。

　　四、对违法具体行政行为的裁判

　　根据《行诉法》第五十四条的规定，合法的具体行政行为，必须同时具备三个条件：第一，证据确凿；第二，适用法律、法规正确；第三，符合法定程序。上述案例中，对被告没收财物的行为是具体行政行为的判断，我们只是从其行政主体的权限和目的等方面阐述了滥用职权的表现。下面对被告所实施的对涉案款物采取扣押、冻结、收缴等措施的刑事侦查行为的证据、程序及法律适用做一简单的回顾，以查明被告违法行为的真相，为法院作出裁判提供根据。

　　滥用职权不仅表现在不履行法定职责、拖延履行法定职责，还表现在行政机关在调取违法和犯罪证据的过程中，不依照法定程序和适用法律、法规的规定办案，因此就会造成其所提供的主要证据不足。《行诉法》第五十四条规定情形的出现，并不难判断。被告在本案中辩称的“追缴违法所得”的行为，实际上在刑事案件的侦办过程中，已经被“追缴赃款赃物”的司法行为所吸收或合并。暂且不论被告是否具有“追缴赃款赃物”的职权，单从其不履行向法院随案移送卷宗和证据的法定职责，以及拖延至今不对其追缴的财物合法处理的行为来看，就已经构成《行诉法》第五十四条第（二）项规定的“滥用职权”情形。

　　作为承办此案的法官，在充分斟酌被告的具体行政行为的性质后，针对其不遵守法定的程序行使权力和不履行法定职责处理“违法所得”的行为，就可以依照《行诉法》第五十四条第（一）之规定，判决撤销其实施的“扣押涉案物品、文件等强制性措施”行为。至于滥用行政职权的行为是否会给国家利益、公共利益造成损失比较复杂，但是被告的行为给他人合法权益所造成的损失是显而易见的，法官并不难做出判断。被告适用《治安管理处罚法》合法收集证据无可厚非，其本身也具有行使刑事侦查职权收集物证的属性，只可惜被告在收集证据时，适用了《治安管理处罚法》的规定，对相对人的财物予以了“追缴”，其不知“违法所得”的财物须经人民法院审判确认后，该物证才能转化为赃款赃物。如果被告的行为是出于维护国家利益和公共利益，那么被告即应当将收缴的“违法所得”依照国家规定上缴国库，但是被告并没有这样做。被告的行为对法律所保护的国家利益和公共利益构成了威胁，因此承办此案的法官可以发挥其自由裁量权，除了依照《行诉法》第五十四条第（一）之规定，判决撤销被告实施的“扣押涉案物品、文件等强制性措施”行为的同时，依照《解释》第五十九条规定作出：“（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向被告和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有关机关依法处理。”的自由。

　　（三）行政案件的审理，实务者适用法律的规则判断纷争并不难，难的是纷争类型适合的法律原则所对应的规则的适用。“滥用职权”比较具有概念化和抽象性，从上述案件的分析可以看出，人民法院依法作出判决前任何人都不能被确定为有罪，因而与此相联系的赃款赃物也只有在法院审理后才能最终确定。从被告“追缴赃款赃物”所适用的程序和法律而言，被告的行为明显违法不难判断。在处理上，被告将其扣押的物证予以没收的主要证据不足，亦无争论，但对于“追缴的赃款赃物”其在处理结果上既没有为被害人追回损失，发还赃款赃物亦没有将赃款赃物上缴国家财政。而被告对于扣押物证、调取证据等强制性措施的结果而言，其处理结果应当是妥善保管，以供核查，待人民法院的判决生效以后，对扣押、冻结的财物及孽息作出最终处理。而被告不履行法定职责，将其扣押、冻结的财物予以没收且拖延履行法定职责，在人民法院的判决生效以后至今，没有将其扣押、冻结的财物及孳息移交法院作出处理。另外，在审查被告提供的卷宗材料时，发现缺失了与原告提供的银行代收罚没款收据的存根，亦没有相关的处罚决定书在卷佐证。被告卷宗中作为证据的实物应当随案移送，对违法犯罪所得的一切财物，可以实施罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施，但决不能够成为追缴的对象，因为被告无权认定也无法认定何为赃款赃物。赃款赃物只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定。被告既没有依照有关的行政法律、法规在其权限范围内作出的行政处罚决定，也没有收到人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决，就以原告非法所得为名，将原告存款转至被告户头，没有法律依据。赃款赃物的性质在程序上只能通过有权国家机关的生效裁决才能认定，是因为赃款赃物是以违法犯罪行为的成立为前提的，而在某一行为被认定为违法犯罪之前，由于该行为的性质不能够确定，因而通过该行为所获取的财产就难以定性为赃款赃物。

　　虽然《刑事诉讼法》没有规定被告强制扣押赃款赃物的权力，本案中的扣押没有发生法定的前提条件，被告为“追缴赃款赃物”强制原告将存款人民币交与被告并予以没收的行为没有法律依据，其借用《治安管理处罚法》规定的扣押、收缴、追缴等原则，行使侦查行为之实，表面看应属“法无授权即禁止”的超越职权行为，但被告行使职权的内容明显是其双重职能的错位，故被告的行为应属于滥用职权。&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;　&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;　&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

　　①章剑生著：《现代行政法基本理论》法律出版社2008年10月版，第263页。

　　②甘文著：《行政与法律的一般原理》中国法制出版社2002年版，第60页。

　　③毛玮著：《论行政合法性》法律出版社2009年10月版，第179页。